La divulgación de contenidos íntimos, puede encajar en un sólo delito o en una combinación de varios de ellos, según la conducta, el contexto y la/s finalidad/es de la misma. En función de si la divulgación de contenidos íntimos es el objetivo final o es un medio instrumental para otra finalidad preponderante, será castigada de una u otra manera. Por ejemplo, si la divulgación tiene por objetivo disuadir a la otra persona de intervenir como testigo en un juicio que desfavorecería al responsable de la divulgación, se le castigará por el delito de obstrucción a la justicia junto con el delito de revelación de secretos.
Otro aspecto a tener en cuenta es que cuando no se lleguen a divulgar los contenidos íntimos pero se acceda a ellos de forma inconsentida, esta conducta encajará en el delito de revelación de secretos (Articulo 197.1 y .2 del Código Penal). Si este acceso inconsentido afecta a datos sensibles que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, se incrementará la pena (articulo 197.6). Por otro lado, la amenaza de divulgar contenidos íntimos, también puede encajar en los delitos de amenazas, coacciones o contra la integridad moral.
-Indemnización:
Una de las deficiencias que se detectan en los casos que llegan a obtener una condena, es la ausencia de indemnización o la insuficiencia de la misma. En el sistema legal español, se contempla el pago de una indemnización que en el caso de lesiones físicas es de fácil determinación por existir unos baremos del sistema de seguros a los que acogerse como criterio. En el caso de los daños morales, el importe de la indemnización se fija en base a criterios tan interpretables como el de la gravedad del hechos o los cambios de cotidianidad que han provocado. En el caso de la divulgación de los contenidos íntimos, no hay todavía suficientes precedentes legales como para observar la existencia de un criterio de cuantificación.
En cuanto a los obligados al pago de la indemnización, algunos delitos, como el de injurias con publicidad prevén específicamente la responsabilidad de los medios mediante los que se divulguen los contenidos íntimos. Otros delitos no contienen ninguna previsión específica, dificultando que en caso de insolvencia del responsable condenando, el medio de divulgación asuma el pago de la indemnización a la persona agraviada.
-La prescripción de los delitos:
Otro aspecto a tener en cuenta son los plazos de prescripción de los delitos, pasados los cuales ya no se puede denunciar, que difiere según cada delito. El Artículo 131. 1 del Código Penal fue reformado en 2015 y para los delitos que contemplen una pena inferior a los 5 años, fija una prescripción de 5 años, excepto para los delitos de injurias y calumnias, que será de un año.
Pasamos a detallar las leyes del código penal que pueden actuar respecto a la publicación no consentida de imágenes y vídeos íntimos por medios electrónicos.
– El delito de revelación de secretos (sexspreading) (Articulo 197.7):
Una de las modalidades delictivas que prevé este articulo, es el del sexspreading. El Código Penal fue reformado en el 2015, entre otras por el caso de Olvido Hormigos, política que denunció la divulgación de contenido íntimo, acabando siendo absuelto el responsable de la divulgación, por cuanto ella haba consentido la grabación del contenido gráfico intimo. A partir de este caso emblemático, la reforma trasladó la falta de consentimiento sobre la divulgación, permitiendo penar los casos en que había consentimiento en la grabación pero no en la divulgación, aunque no sea masiva. La reforma, amplió el Articulo 197 que prevé diversas modalidades intencionales de descubrimiento y revelación de secretos. El delito se cometerá si se revela (comunicar a tercero/s), difunde (propagar) o cede (trasmitir o traspasar). En el caso de que la divulgación de contenido íntimo se efectúe en el marco de la violencia género o machista, se prevé una penalidad incrementada.
Otra consideración general, es el hecho de que el delito es “neutro”, con lo que se podrá castigar con la misma pena a los responsables, con independencia de su género, obviando que las estadísticas revelan la desproporción de mujeres que sufren este delito. Otro aspecto limitante, es que el delito se ciñe a los contenidos gráficos – imágenes o vídeos-, siendo que la revelación de conversaciones escritas o gravadas de contenido sexual, se tendrían que canalizar mediante otro apartado del Articulo 197, pero no en el delito de este apartado específico.
El principio de legalidad impone a que sólo puedan castigarse las conductas que encajen perfectamente a esta conducta, dándose diversos problemas interpretativos. Uno de ellos, es que el delito exige como resultado que se haya causado un menoscabo grave de la intimidad de esa persona, pudiendo quedar impune la conducta cuando se considere que la divulgación no ha causado ese resultado. Otro aspecto que genera confusión, es que el contenido íntimo divulgado sin consentimiento, debe haberse grabado fuera del alcance de la mirada de terceros, lo que puede llevar a discusiones sobre la viabilidad del delito cuando se haya grabado fuera del contexto íntimo, por ejemplo en un lugar considerado público como una playa. Otra de las exigencias de este delito, es que sólo podrá ser considerada responsable la persona que haya obtenido o gravado estas imágenes con el consentimiento de la agraviada. Ello plantea el problema de cómo sancionar a las personas que hayan participado de las sucesivas olas de divulgación. Una de las posibilidades, que los Tribunales están aceptando y cuenta con el visto bueno de la Fiscalía, es la de encajar la conducta de esos sucesivos divulgadores en el delito contra la integridad moral (Articulo 173.1). Otra fuente de discusión interpretativa es si se puede sancionar la divulgación cuando la persona agraviada es la que ha cedido al divulgador los contenidos íntimos, o si también se puede sancionar cuando el divulgante es el que haya grabado los contenidos íntimos, con el consentimiento de la persona agraviada.
Otro aspecto importante a tener en cuenta es que en los delitos de revelación de secretos, para poder perseguir estos delitos hará falta la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Ello, excepto cando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas. En el caso de menores o de personas con diversidad intelectual o necesitadas de especial protección, también podrá denunciar la Fiscalía.
En cuanto a las personas menores de edad, en el Estado español, pueden consentir sexualmente a partir de los 16 años. En el caso de que sean menores de 16 años, la divulgación inconsentida de contenido íntimo sexual infringiría al mismo tiempo el dos delitos del 197.7 y el delito del Articulo 183 ter .2 del Código Penal, que sancionando el que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años (Articulo 197.7 y Articulo 183 ter .2).
Un último aspecto importante a tener en cuenta es que en los delitos de revelación de secretos, que incluye el delito de 197.7 de sexspreading, el Código Penal prevé en su Articulo 201, que para perseguir estos delitos, hará falta la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Ello, excepto cando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas. En estos delitos el perdón de la persona ofendida o o de su representante legal En el caso de menores o de personas con diversidad intelectual o necesitadas de especial protección, también podrá denunciar la Fiscalía.
-El delito de amenazas (Articulo 169 y 171):
Si se entendiera que la divulgación de contenidos íntimos tiene el propósito de atemorizar a la otra persona, podría encajar en el delito de amenazas.
-El delito de coacciones (Articulo 172.1):
Si se entendiera que la divulgación de contenidos íntimos tiene el propósito de forzar a la persona agraviada a realizar alguna conducta no deseada, se podría acusar por el delito de revelación de secretos y también por este delito. Es poco habitual esta combinación, puesto que los Tribunales suelen entender que el desvalor de la conducta ya queda absorbido por el delito de revelación de secretos.
-El delito contra la integridad moral (Articulo 173.1):
Este articulo, prevé El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. Este Articulo tiene una previsión especial sobre acoso laboral, mencionado en el segundo párrafo de este primer apartado Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima.
También contiene una previsión especial para la violencia de género o machista diferenciando entre la denominada violencia habitual (Articulo El 173. 2), y la violencia puntual (Articulo 153.1), y sanciona El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia.
-El delito de acoso sexual laboral (Artículo 184):
A parte del delito de de acoso laboral genérico, está previsto un delito específico de acoso laboral sexual (Articulo 184). Este, sanciona solicitar favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado. A su vez, este delito se podría cometer conjuntamente con el del Articulo 314, que sanciona
Los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o discapacidad, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado. (Articulo 314).
-El delito de obstrucción a la justicia (Articulo 464):
Este delito, que se suele aplicar poco, podría encajar en la divulgación o en la amenaza de divulgación de contenidos íntimos, para condicionar o represaliar a quien tenga que intervenir o haya intervenido en un procedimiento judicial.
-El delito de injurias (Articulo 208):
Otra de las opciones legales de la vía penal, es la de considerar que la divulgación de contenidos ha tenido una vertiente denigrante y difamatoria, pudiendo acusar también por el delito de injurias del (Articulo 208). En este caso, hay que tener en cuenta que para acusar por injurias, se necesita un procedimiento previo civil, una demanda de conciliación en el que se refieran las frases o contenidos injurioso, para que la persona autora de los mismo pueda retractarse de ellas. Se necesita también que se formule mediante querella y por lo tanto, con la intervención de representación legal (abogada/o que actúa en defensa de tus intereses) y procesal (procurador/a que ostenta tu representación formal). En el delito de injurias, el perdón de la persona agraviada, neutralizaría el delito y cierra el proceso penal.
-El delito de lesiones (Articulo 147.1):
Otro posibilidad legal, es el de acusar también por el delito de lesiones, que incluye las lesiones psíquicas. La acusación por del delito de revelación de secretos y además el delito de lesiones, es muy poco frecuente y necesita que la revelación de contenidos íntimos, haya causado un impacto psicológico fuerte. Los Tribunales suelen exigir la existencia de documentación médica determinante y que provenga de la sanidad pública. Este impacto psíquico, podrá probarse mediante el informe que haga el médico forense adscrito al Juzgado de Instrucción (Juzgado del orden penal encargado de investigar los hechos), o bien por un informe pericial privado, aunque será analizado con más reservas por la parcialidad del profesional de la psicología o de la psiquiatría que lo emita.
-El delito de homicidio (Articulo 138) y el delito de inducción al suicido (Articulo 143.1.):
En el caso de que se pueda probar que la divulgación del contenido intimo ha causado un resultado de muerte, se podría acusar por el delito de homicidio. La demostración del nexo causal entre la conducta de divulgar y el resultado final de muerte, será de difícil probanza, dado que pueden existir múltiples elementos que pongan en duda este nexo, como suele ser la existencia de sucesivos divulgadores del contenido, el denominado efecto “bola de nieve” para el que el Código Penal no tiene una respuesta efectiva prevista. Por su lado, también se sanciona la inducción al suicidio, delito también escasamente aplicado.
-El delito de incitación al odio (Articulo 510):
En algunos supuestos muy concretos, cuando la divulgación de contenidos íntimos se acompañe de un contenido que pueda entenderse de incitación a la discriminación hacia las mujeres, u otros colectivos como el LGTBI+, se podrá acusar por el delito contra los derechos fundamentales. Este articulo es de muy escasa aplicación, por la infra-denuncia y porque la judicatura suele no estar formada en legislación anti discriminatoria y de Derechos Humanos. Hasta la fecha, los precedentes jurídicos que existen, suelen ser conductas de hostilidad mediante redes sociales por motivos racistas, anti semitas o de LGTBIfobia, no siendo habitual que los actos de discriminación sexista se canalicen a través de este delito.
-La agravante de discriminación por género (Articulo 24.2):
Otra herramienta legal, que se enmarca en las herramientas contra los delitos de incitación al odio, es la llamada agravante genérica de discriminación, que aumenta las penas cuando se condene a delitos de todo tipo que se hayan cometido por motivación discriminatoria. Ademas de la discriminación racista o por LGTBIfobia, des de la reforma del Código Penal del 2015, se ha incluido la agravante de género. A la práctica, esto se traduce en que por ejemplo, se pueda acusar por un delito de lesiones psíquicas junto con la agravante de género. Las agravante no se podrá usar cuando el delito por el que se acuse ya contenga la sanción por discriminaciones, como en el delito del Articulo 510 del Código Penal.
-Medidas especiales. Las ordenes de protección:
La Ley de Enlucimiento criminal (Articulo 13), prevé que como primeras diligencias urgentes, el Juez que reciba la noticia del hecho delictivo, deberá identificar el delincuente y proteger a las personas ofendidas y a sus familiares u otras personas, pudiendo acordarse las medidas cautelares del Articulo 544 o la orden de protección del Articulo 544 ter.
Este artículo, se contempla para casos que no sean de violencia de género, y prevé que cuando se investigue unos determinados delitos, entre los que se encuentran los delitos contra la intimidad y contra la integridad moral, se puedan acordar una serie de medidas que anticipan y aseguran la efectividad de los derechos que se pretenden tutelar en ese proceso judicial. El Juzgado que esté investigando la denuncia, podrá acordar las medidas cautelares, tanto si las pide la acusación particular (representación letrada de la persona ofendida), como si las pide la Fiscalía. Una de las medidas que se pueden pedir, es la de la retirada inmediata de contenidos de las plataformas de redes sociales, aunque en caso de divulgación masiva, o des de perfiles anonimizados, será difícil que sea efectiva. Las medidas cautelares deberían pedirse ya en la denuncia inicial.
En cuanto a la violencia de género, en la legislación española, a la espera de ser reformada para ampliarse a todas las formas de violencia contra las mujeres, se ciñe a la violencia cometida en el marco de la (ex)pareja, según la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (Articulo 1.1, 1/2004, de 28 de Diciembre).
Al final del procedimiento judicial, en el caso de condena en el caso de algunos delitos, como los delitos contra la intimad o contra la integridad moral, se permite que junto con la condena prevista en el delito, se imponga una pena accesoria con alguna de las prohibiciones del Articulo 48 del Código Penal, como la de comunicación con la persona agraviada.
-Menores y Sexspreading:
El Estado español es signatario del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, que obliga a sancionar como delito algunas conductas. Como se ha relatado en anteriores apartados, el contacto y embaucamiento de personas menores de 16 años, con finalidades sexuales, es constitutiva del un delito sancionado por el el Código Penal (del Articulo 183 ter. 2). Si esta conducta además, se acompañara de la divulgación inconsentida de contenido íntimo, también se estaría cometiendo otro delito (Articulo 197.7). Conviene añadir que en el Estado español, el consentimiento sexual se puede prestar a partir de los 16 años.
Cuando sea responsable de esta conducta una persona de entre 14 y 18 años, el régimen de responsabilidad es el que regla la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores (5/2000, de 12 de Enero), en base a los delitos previstos en el Código Penal, pero aplicando medidas educativas en lugar de penas, aunque las mismas incluyen la posibilidad de la privación de libertad.